當前,無論是司法判例還是立法指向,美國、中國和歐盟都在加強互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域的反壟斷監(jiān)管。
2020年12月9日,美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(The Federal Trade Commission,以下簡稱FTC)和48個州及地區(qū)總檢察長對Facebook(已更名為Meta,本文仍統(tǒng)稱為Facebook)發(fā)起反壟斷訴訟,針對Facebook收購Instagram和WhatsApp及拒絕向特定競爭對手開放數(shù)據(jù)接口的行為,指控該公司通過長達數(shù)年的反競爭行為非法維持其在個人社交網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的壟斷地位。
2021年6月28日,美國哥倫比亞特區(qū)地方法院以證據(jù)不充分為由裁定駁回訴訟,但允許FTC補充材料后再次提交訴狀,這一結(jié)果讓部分人士對Facebook感到樂觀,似乎其勝局已定。
然而,2021年8月19日,F(xiàn)TC向法院提交了修改后的訴狀,針對Facebook的市場支配地位認定提供了更加具體的證據(jù)和論證,并且圍繞Facebook的排除限制競爭行為展開論述。
2022年1月11日,F(xiàn)acebook要求撤銷FTC對其反壟斷訴訟的動議遭到法院的駁回,法院裁定指控Facebook實施壟斷行為的訴訟可以繼續(xù)進行。
在本案中,F(xiàn)acebook拒絕向競爭對手開放API、拒絕互操作性的事實是FTC緊咬的一大反競爭行為,亦因其關(guān)聯(lián)至國內(nèi)熱議的“平臺封禁”等詞而引發(fā)巨大關(guān)注。本文就此展開分析討論,以期探討平臺互聯(lián)互通的邊界問題以及監(jiān)管思路。
01 Facebook封禁行為爭議始末:從開放到封禁
在平臺發(fā)展之初,F(xiàn)acebook十分鼓勵軟件開發(fā)者在平臺內(nèi)建立一整套應(yīng)用程序生態(tài)系統(tǒng),為此開放了Open Graph等一系列API,以允許開發(fā)者在第三方產(chǎn)品與Facebook之間創(chuàng)建互操作性。
FTC認為,在此政策下平臺、第三方應(yīng)用開發(fā)者、用戶實現(xiàn)了三方互利共贏:平臺獲得了商譽、持續(xù)性增長和用戶參與度,以及海量站外用戶數(shù)據(jù);第三方應(yīng)用開發(fā)者通過融入社交功能,從Facebook大規(guī)模的高度活躍用戶中獲益,并改進了用戶體驗;用戶也享受到了更多的效率和便捷。
但隨著業(yè)務(wù)的飛速發(fā)展,F(xiàn)acebook的開放政策產(chǎn)生了180度大轉(zhuǎn)彎。自2011年6月起,如FTC所訴,Facebook關(guān)閉了對競爭者有重要商業(yè)價值的API的入口,僅向不會對Facebook構(gòu)成競爭的應(yīng)用開放API。
具體而言,F(xiàn)TC將這些競爭者歸納為三類:
(1)提供個人社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、從而與Facebook構(gòu)成直接競爭關(guān)系的有潛力的應(yīng)用,如Path;
(2)具備一定社交功能但尚未構(gòu)成Facebook的完全競爭對手的有潛力的App,如Twitter所有的視頻分享應(yīng)用Vine和本地社交網(wǎng)絡(luò)Circle;
(3)移動通訊App。
FTC認為此舉在于扼殺、阻礙能夠威脅Facebook個人社交網(wǎng)絡(luò)市場壟斷地位的競爭者,同時,F(xiàn)acebook還以關(guān)閉API相威脅,來阻止其他新的App進入個人社交網(wǎng)絡(luò)市場。
不過,迫于輿論和監(jiān)管壓力,在2018年12月,F(xiàn)acebook放棄對核心功能的限制,且之后未再實施API封禁——盡管FTC認為此舉僅是Facebook的“避風(fēng)之策”。
對此事實,法院在2021年6月份的裁定中認定:FTC未能證明Facebook的壟斷地位,況且其所指控的API封禁行為已停止實施數(shù)年且不能證明Facebook再犯的可能性、因而不具備法律規(guī)定的“正在實施或?qū)⒁獙嵤钡钠鹪V要件,因此駁回FTC的此項控訴。
同時,法院還認為:雖然Facebook不具有向其它應(yīng)用開發(fā)者開放API的義務(wù),但FTC控告的部分特定拒絕交易事實可能構(gòu)成了壟斷行為,只因其數(shù)據(jù)封禁行為業(yè)已停止,故不再進一步分析過去的封禁行為是否違法。
在第一次起訴受挫后,F(xiàn)TC于2021年8月補充材料后再次起訴,并將對關(guān)閉API的指控整合入收購Instagram和WhatsApp的指控中。
在2022年1月作出的第二份裁定中,法院認為FTC成功證明了Facebook具有壟斷地位,該壟斷訴訟可以繼續(xù)進行。
此次美國地方法院對于Facebook的平臺封禁行為之所以并未進行詳細分析和討論,仍然是因為其進行了自我糾錯,于2018年主動廢止了不向競爭對手提供API接口的數(shù)據(jù)封禁政策,而并不意味著美國地方法院認可了Facebook實施數(shù)據(jù)封禁行為的正當性。
02 封禁行為違法性的裁判標準及其借鑒意義
法院基于Aspen Skiing案確立的裁判標準,給出了認定封禁行為違法性的三重標準:
(1)壟斷者針對的對手需曾經(jīng)與其有過交易;
(2)壟斷者與市場上的其他人仍保持交易;
(3)在短期利益受損的情形下,壟斷者實施封禁的唯一理由是在長期競爭中將對手趕出此市場。
就法院根據(jù)Aspen Skiing案提出的三重標準而言,核心是壟斷者為了排除限制競爭效果而實施壟斷行為且實現(xiàn)了該效果,至于先前有過自由交易行為而后來中止的條件,更應(yīng)被理解為推定壟斷者即使冒著短期利益損失的風(fēng)險也要排除限制競爭來打壓對手。
也就是說,平臺封禁行為的理由和效果是判斷封禁行為違法性的重要依據(jù),如果該封禁行為帶來了反競爭效果,同時不存在其他實施該行為的合理理由,那么即可認定該行為存在排除限制競爭的目的、具有反壟斷法上的違法性。
根據(jù)美國眾議院司法委員會的調(diào)查,互聯(lián)網(wǎng)頭部平臺實施封禁行為缺乏正當性,并不符合經(jīng)濟性。互聯(lián)網(wǎng)頭部企業(yè)在實施開放API訪問接口等互聯(lián)互通行為時,其僅需要重新設(shè)計平臺存儲形式,而無需額外承擔(dān)高額的設(shè)施改造費用和維護費用,便可以獲得大量的用戶增長福利。
如果互聯(lián)網(wǎng)頭部企業(yè)在開放API訪問接口后又針對特定的競爭對手封禁了接口,則需要進行更具針對性的開發(fā)設(shè)計并投入更多額外資源進行改造和維護。因此,互聯(lián)網(wǎng)頭部平臺反向?qū)嵤┚芙^開放API訪問接口等平臺封禁行為缺乏客觀上的必要性和經(jīng)濟上的合理性。
此次FTC訴Facebook案中,美國法院提出應(yīng)該援引Aspen skiing案的分析框架,針對Facebook先開放接口而后又撤銷的行為作出認定。套用前段提到的分析框架和美國眾議院司法委員會的調(diào)查結(jié)論,可以得知,如果具有壟斷地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)最初向所有第三方平臺開放API數(shù)據(jù)接口,而后又撤回了特定經(jīng)營者的API訪問權(quán)限,那么就可以認定其行為并非出于正常的商業(yè)經(jīng)營需要,而是為了限制已有競爭對手和潛在競爭對手的發(fā)展。
FTC認為Facebook的封禁行為構(gòu)成壟斷,主要有以下幾點理由:
首先,在Facebook的平臺政策經(jīng)歷了從早期提供數(shù)據(jù)交換服務(wù),到斷開部分競爭對手的數(shù)據(jù)交換,再到2018年底全面恢復(fù)數(shù)據(jù)交換的過程,且可以推定Facebook是有利可圖的,滿足了第一層次的時間標準。
其次,內(nèi)容標準的檢驗,一般而言,F(xiàn)acebook拒絕向特定競爭對手開放數(shù)據(jù)接口,則可以反推其開放數(shù)據(jù)接口的服務(wù)有可能同時在向市場上其他同等條件的客戶進行提供,行為標準得以驗證。
最后,F(xiàn)acebook基于平臺生態(tài)發(fā)展和增強用戶體驗等商業(yè)訴求,開發(fā)開放平臺的商業(yè)模式,針對各種App經(jīng)營者提供API為主的數(shù)據(jù)兼容服務(wù),為其自身、合作商家、消費者都帶來了可觀的利潤和收益。Facebook實施平臺封禁行為,則很可能是為了實現(xiàn)反競爭的目的而犧牲自身的短期利益,目的標準的檢驗就得以通過。
03 從封禁行為看平臺間的互操作性
我國目前互聯(lián)網(wǎng)平臺的封禁行為較FTC訴Facebook案更為復(fù)雜,不僅存在著類似于Facebook案的數(shù)據(jù)API接口封禁行為,還存在著內(nèi)容分享接口封禁、鏈接無法直接跳轉(zhuǎn)等多種形式的封禁行為;同時我國互聯(lián)網(wǎng)平臺封禁行為的范圍也不僅限于Facebook案中對平臺主營業(yè)務(wù)領(lǐng)域直接或潛在競爭對手的封禁,而是將封禁范圍拓展到短視頻分享、電商購物等多個維度、多個場景之中,與用戶的權(quán)益息息相關(guān),或?qū)⒁l(fā)更多的反壟斷執(zhí)法與司法難題。因此,這需要我國反壟斷機關(guān)針對平臺封禁行為進行更為細化的討論與角度更多元的分析。
此外,互聯(lián)網(wǎng)平臺封禁行為并不僅僅損害的是市場的公平競爭秩序,互聯(lián)網(wǎng)頭部平臺所實施的數(shù)據(jù)封禁、鏈接封禁行為還損害了用戶的信息分享權(quán)益,甚至將有可能侵犯用戶的通信自由權(quán)。
互聯(lián)網(wǎng)平臺的封禁行為在用戶層面形成了一個類似“信息繭房”的“圍墻花園”,其是指一個控制用戶對應(yīng)用、網(wǎng)頁和服務(wù)進行訪問的環(huán)境。
圍墻花園把用戶限制在一個特定的范圍內(nèi),只允許用戶訪問或者享受指定的內(nèi)容、應(yīng)用或服務(wù),禁止或限制用戶訪問或享受其他未被允許的內(nèi)容。
“圍墻花園”的存在帶來了諸多現(xiàn)實的風(fēng)險與潛在的危害,包括扭曲市場的競爭秩序、阻礙數(shù)據(jù)要素的流通、使消費者的選擇減少、抑制經(jīng)營者創(chuàng)新熱情,最終將會在互聯(lián)網(wǎng)中形成一個“閉合型壟斷”的商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)。
在FTC訴Facebook案中,法院也提到Facebook開放API數(shù)據(jù)接口的行為不僅僅使雙方平臺贏得了商譽,獲得了市場份額的增長與用戶參與度的提高,也在很大程度上提高了用戶的體驗,使用戶享受到了由此帶來的高效與便利。
用戶權(quán)益也是我國推行互聯(lián)網(wǎng)平臺互聯(lián)互通時的重要考量維度。因此我國在處理互聯(lián)網(wǎng)平臺封禁行為時,不僅僅應(yīng)當考慮互聯(lián)網(wǎng)頭部平臺的壟斷行為與封禁行為對市場競爭機制的不利影響,還應(yīng)當著重考慮這一封禁行為對用戶合法合理權(quán)益的侵害以及對用戶通信自由權(quán)的侵犯。
平臺經(jīng)濟的本質(zhì)是互聯(lián)互通的互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)系統(tǒng),平臺經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)條件之一即是互聯(lián)網(wǎng)各主體的互聯(lián)互通,而封禁即是開放互聯(lián)的對立面。
公平競爭是市場經(jīng)濟的基本原則,是平臺經(jīng)濟有序競爭的基本要求。基于市場力量的封禁行為,是對互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)系統(tǒng)良性循環(huán)的破壞。
04 從互操作性看互聯(lián)互通的邊界
在目前全球數(shù)字經(jīng)濟風(fēng)起云涌的互聯(lián)互通大勢下,本案中美國法院提出的“平臺沒有為其它開發(fā)者提供互操作性的義務(wù),但封禁行為在滿足特定條件時可能被認定為拒絕交易的壟斷行為”的觀點具有重大參考價值。
所謂互操作性,即在系統(tǒng)、應(yīng)用、部件間轉(zhuǎn)移提供有效數(shù)據(jù)的能力,在數(shù)字經(jīng)濟中與信息和數(shù)據(jù)的交換密切關(guān)聯(lián)。互聯(lián)網(wǎng)精神的本質(zhì)即分享為王、互利共贏,而互操作性是實現(xiàn)這種互聯(lián)互通的有效手段。
誠如FTC在本案中所主張的那樣,互操作性使得Facebook、第三方應(yīng)用、用戶都獲益匪淺。馬爾堡菲利普斯大學(xué)Wolfgang Kerber教授和柏林自由大學(xué)Heike Schweitzer教授在《數(shù)字經(jīng)濟的互操作性》一文中提出:
互操作性首先意味著統(tǒng)一產(chǎn)品標準,隨之而來的規(guī)模經(jīng)濟和網(wǎng)絡(luò)外部性將大大降低成本;其次,互操作性要求產(chǎn)品的模塊化,這允許消費者組合、分享不同的產(chǎn)品從而降低使用成本;再次,互操作性降低了信息成本,交易成本從而得到降低;同時,開放標準與開放平臺能促進產(chǎn)品服務(wù)的創(chuàng)新與競爭,使得消費者獲得更物美價廉的產(chǎn)品,這在數(shù)字經(jīng)濟中至關(guān)重要;此外,互操作性是數(shù)據(jù)互聯(lián)和自由流通的先決條件,這對以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟至關(guān)重要,也因此對數(shù)據(jù)驅(qū)動的創(chuàng)新至關(guān)重要;最后,更多互操作性使消費者有更多的選擇、更容易訪問產(chǎn)品服務(wù),以及降低鎖定效應(yīng)、使企業(yè)和消費者都有更大的靈活性。
從近幾年各主流經(jīng)濟體的數(shù)字經(jīng)濟反壟斷實踐來看,增加互操作性以促進數(shù)據(jù)要素的流通共享已經(jīng)成為共識。
如2022年1月20日《美國創(chuàng)新與選擇法案》(American Innovation and Choice Online Act)和《開放應(yīng)用市場法案》(Open App Markets Act)以壓倒性優(yōu)勢通過了美國參議院司法委員會的審議,同日歐洲議會高票通過了《數(shù)字服務(wù)法》(Digital Services Act),這是繼2021年12月通過《數(shù)字市場法》(Digital Market Act)之后的又一大進展,其中均不乏要求主流平臺加強開放、實現(xiàn)數(shù)據(jù)與服務(wù)互操作的內(nèi)容。
我國則以實踐中常見的外部鏈接分享禁止為目標打響“第一槍”,2021年9月工信部召集阿里巴巴、騰訊、字節(jié)跳動等主流互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)召開了“屏蔽網(wǎng)址鏈接問題行政指導(dǎo)會”,要求限期內(nèi)各平臺必須按標準解除屏蔽,標志著推進平臺互聯(lián)互通的重要一步。這些步調(diào)一致的動作背后,是互操作性已在不自覺中被當作規(guī)制監(jiān)管工具使用的認識。
耶魯大學(xué)經(jīng)濟學(xué)教授Fiona M. Scott Morton等學(xué)者在《公平互操作性:數(shù)字平臺治理的“超級工具”》一文中認為:
在針對企業(yè)戰(zhàn)略和產(chǎn)品進行監(jiān)管的不同措施中,互操作性監(jiān)管是侵入程度較小的一種,特別適合數(shù)字時代的商業(yè)模式和快速變化的數(shù)字技術(shù),它能夠同時實現(xiàn)對產(chǎn)品本身的最小監(jiān)管和盡可能促進市場進入和擴張兩大目標,公平的互操作性可以降低進入壁壘以扶持新進入者和現(xiàn)有競爭對手來加強市場競爭、并減少自我優(yōu)待和對不屬于主導(dǎo)平臺商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)的經(jīng)營者的歧視。
然而,值得注意的是,加強互操作性本身并不是沒有成本的。
例如,強制開放接口會降低原有平臺進行創(chuàng)新投入的動力,標準和接口的統(tǒng)一也會限制創(chuàng)新的范圍,甚至導(dǎo)致平臺相關(guān)產(chǎn)品服務(wù)的同質(zhì)化,而且這些標準和接口可能具有的自然壟斷特點會減少競爭與創(chuàng)新。
此外,互操作性意味著數(shù)據(jù)的開放共享,這將顯著增加本平臺內(nèi)的產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、可靠性、安全性和隱私風(fēng)險——這也是超級平臺們激烈反對近期加強互操作性立法的主要理由。
因此,我們必須認識到,互操作性本身是手段而非目的。從經(jīng)濟分析的視角來看,一個加強互操作性的政策在平臺和社會兩個維度各有利弊,當兩個維度的利益一致時、那么如何選擇自不待言。而如果開放于社會效益顯著但可能損害平臺利益,那么在此權(quán)衡之下規(guī)制就要介入了。例如本案中,F(xiàn)TC歸納的第二類封禁對象,即具有部分社交功能屬性的app、比如視頻分享應(yīng)用Vine,這些間接競爭者可能就屬于適宜加強互操作性的對象。
從我國數(shù)字經(jīng)濟的產(chǎn)業(yè)實踐來看,長期以來形成了以超級平臺為核心的一個個“網(wǎng)絡(luò)孤島”,為爭奪流量而對生態(tài)內(nèi)開放互通、對生態(tài)外隔離封鎖,且就目前來看已經(jīng)陷入負反饋的市場失靈、難以通過行業(yè)自律和自由競爭來解決,不利于數(shù)字經(jīng)濟的健康可持續(xù)發(fā)展。
因而,解除封禁、加強互操作性從而實現(xiàn)互聯(lián)互通的基本立場是十分必要的。但應(yīng)當注意到,目前國內(nèi)的數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)與歐美相對開放而非集中的產(chǎn)業(yè)狀況有較大差異,政策風(fēng)向亦不盡相同,因此在立法、法律分析和監(jiān)管實踐方面必須考慮到這種個性。
05 小結(jié)
對于互聯(lián)網(wǎng)平臺封禁行為的探討應(yīng)當放在我國平臺互聯(lián)互通的政策背景下進行,互聯(lián)互通是對平臺自身成本收益與社會成本社會收益的綜合考量,同時對于平臺封禁行為的治理也不能一蹴而就,應(yīng)當分層設(shè)計、逐步實施。
總體而言,我國互聯(lián)網(wǎng)平臺應(yīng)堅持以開放互通為主,以具有正當理由的封禁為例外。為此我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當不斷升級反壟斷工具,實現(xiàn)互聯(lián)互通規(guī)則先行,建立健全互聯(lián)互通法律依據(jù)與技術(shù)標準,通過完善立法與持續(xù)監(jiān)管引導(dǎo)形成互聯(lián)互通的行業(yè)規(guī)范;同時嘗試建立互聯(lián)網(wǎng)平臺開放激勵機制,允許互聯(lián)網(wǎng)平臺收取合理的開放通道費用,以此減少平臺互聯(lián)互通所帶來的平臺“搭便車”風(fēng)險隱憂與抑制創(chuàng)新的不利影響。
最后,應(yīng)強化反壟斷司法與行政執(zhí)法的有效銜接。根據(jù)《反壟斷法》修訂情況,適時、盡快出臺新的反壟斷民事訴訟司法解釋,明確平臺封禁行為等濫用市場支配地位行為的反壟斷案件裁判標準,為市場主體提供清晰的規(guī)則依據(jù)和穩(wěn)定的預(yù)期,穩(wěn)步推進平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的互聯(lián)互通與創(chuàng)新發(fā)展。
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